의사의 성감별행위 · 성별고지행위 금지의무

의료법은 우선 태아의 성감별행위를 금지하고 있다. 의사는 태아의 성감별을 목적으로 임부를 진찰 또는 검사하여서는 아니 되며, 성감별의 목적을 위한 다른 사람의 행위를 도와주어서는 아니 된다. 그리고 의사가 태아 또는 임부에 대한 진찰이나 검사를 통하여 알게 된 태아의 성을 임부 본인, 그 가족 기타 다른 사람에게 알릴 수 있는가 하는 문제에서 의료법 제20조 제2항에서 성별고지행위의 허용 여부에 대하여 규율하고 있고, 현재는 종래 엄격하게 성별고지행위를 금지한 태도를 완화하여 '임신 32주 이후'에는 태아나 임부를 진찰하거나 검사하면서 알게 된 태아의 성을 임부, 그 가족, 기타 다른 사람이 알게 하여도 상관없다고 규정하고 있다. 헌법상 태아의 성별고지금지는 의사의 직업수행의 자유와 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 내지 부모의 태아에 대한 보호양육권을 제한한다고 하는 논의가 있다.

 

1. 합헌설

합헌설은 임신의 전기 간을 통하여 성별고지를 금지한 종전의 의료법 제19조의 2 제2항을 합헌으로 보는 견해이다. 태아의 성별을 산모 등에게 알리는 행위는 그 자체가 의료행위에 해당된다고 볼 수 없고, 다만 예외적으로 태아의 성별에 따라서 유전적 질환이 발생할지 여부가 문제 되어 성별고지를 통하여 산모 등으로부터 가족의 유전병력을 듣고 그 유전병력을 치료에 활용할 수 있는 등의 특수한 경우에 한하여 의료행위와 밀접한 관련이 있다고 할 수 있다. 그리고 종전의 의료법 제19조의 2 제2항은 진료목적상 성별고지가 불가피한 경우까지 성별고지를 금지하고 있지는 않다고 해석되어 결국 의료행위상 필요하지 않은 태아성별고지를 금지하는 경우로 합헌적 해석이 가능하다고 보아야 하므로, 의사의 직업의 자유 및 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다. 또 다른 견해로서 종전의 의료법 제19조의 2 제2항의 입법취지는 태아의 성별에 따른 선별적 낙태로 인한 남녀성비의 불균형으로 발생되는 여러 가지 사회적 위험을 방지하고, 생명경시현상을 예방하여 궁극적으로 인간의 존엄성을 보장하는 데 있으므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 한편 태아의 성별확인을 금지함으로써 산모 등이 입는 피해는 단순히 호기심을 충족시키지 못하거나 출산준비를 함에 있어 다소의 불편을 입게 될 뿐이고, 그 외에 특별히 인격의 실현을 본질적으로 침해한다고는 볼 수 없으므로 그 피해의 최소성 및 법익의 균형성 또한 인정된다고 보아야 한다. 종전의 의료법 제19조의 2 제2항의 규정이 산모의 알 권리나 행복추구권을 침해하여 위헌이라고 할 수 없다. 

 

2. 단순위헌설

단순위헌설은 태아의 성별고지금지제도는 의사의 직업수행의 자유와 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 이외에도 부모의 태아에 대한 보호양육권을 제한하므로, 그 제도 자체가 정당성을 가질 수 없는 위헌에 해당하는 제도라고 보는 견해이다. 이른바 단순위헌설은 성별고지금지를 규정한 종전의 의료법 제19조의 2 제2항은 성별을 이유로 한 낙태를 방지하여 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명을 보호하고자 하는데 그 입법목적이 있으나, 형법 제269조나 제270조에서 낙태행위를 범죄로 규정하여 처벌하도록 하고 있으므로 태아의 생명을 보호하고자 하는 입법목적은 낙태를 금지하는 형법상의 규정에 의하여 충분히 달성되고 있다고 보고, 태아의 성별고지행위를 태아의 생명을 박탈하는 행위로 간주하고 태아의 성별고지행위금지에 태아의 생명보호라는 입법목적을 설정한 의료법상의 규정은 그 자체로서 정당화될 수 없어서 헌법에 위반된다고 본다.

 

3. 헌법불합치설

헌법불합치설은 성별을 이유로 하는 낙태가 임신기간의 전기 간에 걸쳐 이루어질 수 있다는 전제 아래, 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신의 후반기에 이르러서도 태아의 성별정보를 태아의 부모에게 알려주지 못하게 하는 태도는 최소침해성의 원칙을 위반하고 있다고 본다.