장기기증계약의 의의, 법적성질, 효력

장기이식을 하기 위하여는 필요한 장기가 장기기증자로부터 장기수령자에게 제공되어야 하는 장기의 기증행위가 필요하다. 장기기증은 법적인 의미에서는 장기기증계약에 의하여 규율되는데, 이하에서 장기기증계약의 의의, 법적성질, 유효성 그리고 효력 등에 대하여 알아보도록 한다.

 

1. 장기기증계약의 의의

장기기증계약이란 당사자 일방이 무상으로 장기를 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고, 상대방이 그 의사표시를 승낙하여 효력이 생기는 계약을 의미한다고 정의할 수 있다. 그러므로 장기기증계약은 장기기증자와 장기수령자 사이의 장기기증 및 그 수령에 대한 의사표시의 합치, 즉 합의를 통하여 성립한다.

 

2. 장기기증계약의 법적 성질

장기기증계약이 어떤 법적 성질을 가지는가에 대하여 장기기증계약은 원칙적으로 무상이고, 그 본질적인 내용은 장기의 기증이라고 할 수 있다. 그러므로 장기기증계약은 증여에 유사한 계약으로 볼 수 있다. 장기기증에서는 인체의 일부분으로서 살아있는 장기를 그 대상으로 하므로, 장기기증계약을 순수한 증여계약이라고 단정하기는 곤란하고, 증여에 유사한 계약이라고 보아야 한다. 그러나 장기기증계약도 증여로서의 특징이 있으므로, 민법상 증여에 대한 규정이 준용된다고 할 수 있다. 그러므로 서면에 의하지 아니한 장기기증의 의사표시는 '각 당사자'가 언제나 해제 혹은 철회할 수 있고, 만일 제공한 장기에 하자나 흠결이 있을지라도 그 사실을 알고서도 장기수령자에게 고지하지 아니한 경우를 제외하고는 담보책임을 부담하지 아니한다. 장기기증계약은 무상적 증여로서의 성질을 가져야 하므로, 장기가 유상적 매매의 대상이 되어서는 안 된다. 물론 자기의 소유물인 고가의 장기의 매매금지는 재산권의 침해가 된다는 비난도 있을 수 있지만, 장기매매의 금지는 모든 국가의 일반적 입법 태도이다. 다만 장기기증자에 대하여 이식을 위한 장기의 제공이나 적출, 보존, 공급과 관련하여 발생한 상당한 비용의 상환은 장기기증의 무상성에 위반되지 아니한다고 볼 수 있다. 

 

3. 장기기증계약의 유효성 및 효력

장기기증계약의 유효성 여부는 선량한 풍속 기타 사회질서에 의하여 결정된다. 장기를 제공하고 수령한다는 합의가 선량한 풍속이나 기타 사회질서에 위반되는 경우에는 원칙적으로 그 효력이 인정되지 아니한다. 그리고 신체의 일부분을 절단하거나 적출하여 타인에게 제공하는 계약이 유효한지의 여부는 계약의 공서양속성이나 장기적출의 사회적 상당성 이외에 계약당사자의 신분관계라든지 장기제공자의 장기기증에 강박은 없는지 하는 구체적인 상황 등도 함께 고려하여 결정된다. 장기기증계약이 성립하면 그 효력으로서 계약상의 권리의무관계가 발생한다. 장기기증계약에 의하여 장기기증자는 약속한 장기를 장기수령자에게 제공하여야 하는 채무를 부담하며, 장기수령자는 장기의 제공을 청구할 수 있는 채권을 취득한다. 장기기증계약에서는 장기기증자가 채무자가 되고, 채권자는 장기수령자가 된다. 계약법상의 문제로서 장기수령자는 채권자로서 만일 장기기증자가 계약상 채무의 이행으로서의 장기기증을 아니하는 경우에 장기기증을 강제할 수 있는지에 대한 문제가 있다. 계약상의 청구권은 원칙적으로 소구가 가능한 권리이므로, 계약법의 원칙대로 하면 장기기증자가 장기기증에 대한 채무를 이행하지 않는 경우에는 채무의 이행인 장기기증을 강제할 수 있다. 또한 이행지체 기타의 채무불이행에 의하여 손해가 발생하면 장기기증자에 대하여 손해배상책임을 부담시킬 수도 있다. 그러나 장기기증계약에서는 그 계약목적물이 일반적 거래의 대상이 될 수 없는 인체의 일부분인 '장기'라는 사실에 특수성이 있다고 하지 않을 수 없다.