치료행위의 법적성질

의료행위란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가지고 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 병행 혹은 단독 시행하여 행하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 기타 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 가리킨다. 그러므로 의료행위는 치료행위보다는 넓은 개념으로 치료행위는 의료행위의 일종으로 봐야 한다.

 

1. 의사의 치료행위의 법적 성격

치료행위란 환자의 건강회복이나 생명의 연장 기타 건강유지와 같은 치료의 목적을 가지고 의술의 법칙에 따라서 행하여지는 신체침해행위라고 정의할 수 있다. 형법상 의사의 치료행위의 법적 성격에는 이론이 많은 바, 의사의 치료행위가 신체침해행위에 해당하는데도 불구, 원칙적으로 상해죄로 처벌되지 않는 이유에 관하여 여러 가지 견해가 대립한다.

 

2. 위법성조각설과 구성요건해당성조각설

위법성조각설은 의사의 치료행위는 위법성을 조각하므로, 상해죄가 되지 아니한다고 본다. 다만 위법성을 조각하는 근거에 대하여는 다시 의사의 치료행위가 형법 제20조 소정의 업무로 인한 행위로써 위법성이 조각된다는 견해, 피해자인 환자의 승낙 또는 추정적 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 견해가 대립한다. 의사의 치료행위에 관하여 그 정당화근거를 업무로 인한 행위로 정당행위라고 보는 다수설에 대하여는 만약 의사의 치료행위를 정당한 업무행위로 인하여 위법성이 조각된다고 하면 환자의 신체가 의사의 업무행위의 단순한 객체로 취급되고, 환자의 의사가 전혀 반영되어 있지 않으므로, 환자의 자기 결정권을 침해하는 결과로 된다고 하는 비난을 피할 수 없게 된다. 한편 구성요건해당조각설에서는 의사의 치료행위는 건강을 회복 · 유지 · 증진시키기 위한 행위이므로, 구성요건에조차 해당하지 아니한다고 본다. 다만 의사의 치료행위를 구성요건해당성의 문제로 파악하는 견해에는 다시 치료행위에서의 고의는 환자의 건강을 회복 · 유지 · 증진시킨다고 하는 의사글 가지고 신체를 훼손한다고 하는 상해의 고의와는 전혀 다르므로, 고의범인 상해죄의 구성요건해당성이 인정될 수 없다는 견해, 의사의 치료행위를 성공한 치료행위, 의술의 법칙에 적합한 실패한 치료행위, 의술의 법칙에 반하는 실패한 치료행위로 구분하고, 성공한 치료행위는 환자의 승낙 유무나 의술에 적합한지를 불문하고 상해죄의 구성요건해당성이 없지만, 의술의 법칙에 적합한 실패한 치료행위는 결과불법은 있으나 행위불법이 없으므로, 상해죄의 구성요건해당성을 조각시키게 되고, 의술의 법칙에 반하는 실패한 치료행위는 상해죄 또는 과실상해죄의 구성요건해당성과 위법성을 조각시키지 못한다는 견해가 있다.

 

3. 치료행위에 대한 판례의 입장

판례는 종래 수술 등과 같이 의사가 치료 목적으로 환자의 신체를 상해한 경우에는 상해죄의 구성요건에 해당하지만, 그 치료행위가 의술의 법칙에 따라서 행한 경우이면 업무로 인한 행위로써 위법성이 조각된다고 본다. 예를 들어 의사가 인공분 만기를 사용할 때에 상해가 생긴 경우 의사가 정상적인 진찰행위의 일환으로서 검사용으로 임부의 태반에서 육편을 떼어낸 경우에는 의사의 정당업무의 범위에 속하므로 위법행위라고 할 수 없다고 한다. 의사의 수술행위는 환자의 유효한 승낙이 있어야 위법성이 조각된다는 입장을 따른 판례도 있다. 예를 들어 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 환자의 병증이 자궁 외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 환자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 환자에게 자궁 외 임신에 관한 내용을 설명하지 아니한 채 자궁적출술의 불가피성만을 강조하여 환자로부터 수술승낙을 받은 경우에는 그 승낙이 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 경우이므로, 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다고 본다.